作者：王如僧状师，税务诉讼状师，原则上只办涉税案件
单位：广东广强状师事务所
最近，笔者办了一个当事人涉嫌票货分离、油票分离的虚开增值税专用***案件。这个案件的开票模式具有一定的普遍性，特分享给大家参考。
一、指控的事实
这个案件的指控事变有两起：
第一起指控，购买富余票。
A公司的实际掌握人甲，从B公司的实际掌握人乙那里的购买了3张增值税专用***，税额是20万余元。
第二起指控，票货分离、油票分离。
经乙的先容，甲认识了某石化公司的子公司（C公司）的业务经理丙。
经丙撮合，A公司与C签订买卖条约，丙从其下贱客户那里筹集了大量的资金，打到了甲掌握的私户，接着从该私户转到甲公司的公户，然后从该公户达到C公司的公户。
C公司开具增值税专用***给A公司，并交付一个登记在A公司名下的加油卡（主卡）给A公司，但该主卡实际上没有交到A公司的干系职员手上，而是交到了丙的手上，丙将主卡上的油品分配到副卡上，由下贱职员将油提走。
经统计，C公司开具给A公司的增值税专用***项下的税款为270多万元。
二、辩解经由
在审查起诉阶段，笔者交了四份法律见地给审查官，与审查官当面互换了两次，电话互换了将近十次，终极审查院没有认定第二起指控，只是认定了第一起指控。
审查院的决定，让甲涉嫌虚开的金额，从三百余万，一下子变成了二十余万。
得知审查官没有认定第二起指控后，笔者与甲的家属沟通，决定全额补缴税款。经协商，审查院建议公民法院判处有期徒刑两年，并适用缓刑。
但是，笔者以为审查院建议的刑期为两年有期徒刑，还是相对侧重了，然而当事人考虑到审查院建议适用缓刑了，还是赞许审查院的量刑建议了，并终极在认罪认罚具结书上署名了。
在审判阶段，笔者依然提出虚开税款20余万，判处有期徒刑两年，量刑过重了。情由如下：
第一个情由，审查院的量刑建议不符合比例原则。
根据2024年4号法律阐明第11条的规定，虚开的税款金额10万以上，50万以下的，判处3年以下有期徒刑、拘役。
根据比例原则，如果当事人涉嫌虚开的税款金额是25万，并且情节一样平常的，那么中规中矩，既没有从宽，也没有从严的量刑，该当是一年半。
本案中，甲涉嫌虚开的税款金额是20万余元，比25万元少了4万多元。那么中规中矩，既没有从宽，也没有从严的量刑该当是1年到一年半之间。
可是，审查院建议的量刑是有期徒刑两年，已经超过了一年半，从这个角度看，笔者认为审查院对甲的量刑相对侧重了一点。
第二个情由，审查院的量刑建议没有充分考虑到甲的补缴税款、认罪认罚情节。
本案中，甲具有主动认罪应罚、补缴税款，乐意预缴罚金的情节。
根据最高法、最高检量刑辅导见地第10条的规定，退赃退赔的，可以减少基准型的30%以下；认罪认罚的，也是可以减少基准型的30%以下。在甲具备上述三个情节的情形下，笔者认为建议的量刑还是两年九个月，确实侧重了一点。
第三个情由，审查院的量刑建议没有在甲与乙之间表示处量刑均衡。
我们可以将甲与乙的涉案情节进行比拟一下。本案中，甲是涉嫌让他人为自己虚开，乙是涉嫌为他人虚开，两人在本案中情节相称，所起到的浸染也是不分高下。两人都具备的从宽情节是认罪认罚，乐意预缴罚金，但甲比乙多了一个补缴税款的情节。
可是，甲与乙的量刑是一样的，都是两年有期徒刑，并适用缓刑。那么，甲补缴税款这个情节，就相称于没有考虑到，没有充分表示出法律机关鼓励被告人退赃、退赔的刑事政策，也没有表示出被告人之间量刑必须均衡的罪过刑相适应原则。
三、讯断结果
终极，法院部分采纳了笔者的辩解见地，调度了公民审查院的量刑建议，判处甲有期徒刑一年九个月，并适用缓刑两年，比审查院建议的刑期少了三个月，也便是说比乙少了三个月。
四、履历总结
第一，票货分离、油票分离案件，存在真实交易，不构成虚开增值税专用***罪。
票货分离、油票分离案件中，取得***方在与开票方的业务经理，或者与居间人联系的时候，每每都会说到只要***，不要产品，法律机关第一印象就会认为取得***方在与开票方之间没有真实交易。
要旋转法律机关的第一印象，让法律机关认为存在真实交易，至少必须阐明清楚如下几个问题：
1.提货方垫付货款的问题；
2.取得***方高买低卖的问题；
3.货色没有直接交付给取得***方，而是直接交付给了提货方的问题；
4.提货方打给取得***方的货款是不是回流资金的问题；
5.取得***方是不是在敲诈开具***方、骗取开具***方的***的问题；
6.取得***方与开具***方之间是不是三流同等的问题；
7.取得***方在提货方的打款的根本上，额外出的那笔钱是不是开票费的问题（譬如提货方打款107万，取得***方出6万，凑够113万，开具***方开具***的时候，货款是100万，进项税额是13万，那么这6万是不是开票费呢）；
8.取得***方与开具***方之间签订买卖条约，有没有违反“法律、行政法规的逼迫性规定”，有没有法律效力的问题；
9.取得***方明明说自己只要***，不要货，为什么还是存在真实交易的问题。
（这些问题，太过繁芜，不是本文可以阐明清楚的，笔者将在后面的系列文章中，详细论述、阐明这些问题，感兴趣的读者，可以留神笔者后续的文章）
第二，适用缓刑的关键。
这个案件中，甲之以是能够适用缓刑，最关键的缘故原由是在审查起诉阶段，打掉了金额最大的第二起指控。如果没有打掉第二起指控，甲是不大可能适用缓刑的，就算可以适用缓刑，估计也要额外补缴270多万的税款 这对家属来说，是一笔不小的数目。
第三，刑事案件，审查起诉阶段，起到了承上启下的浸染，怎么重视都不为过。
这个案件，公安机关认为票货分离、油票分离部分，也构成虚开增值税专用***罪。
刚开始与审查官沟通的时候，审查官也方向于认为构成虚开增值税专用***罪，多次互换，才逐步的动摇了审查官的内心确信，逐步的打消了审查官疑虑。
如果审查官没有采纳状师的见地，那么在审判阶段，肯定将是一场刀光剑影的硬仗。
如果审查官采纳了状师的见地，根据不控不审的被动法律原则，在审判阶段，法院是不会主动对第二起指控进行审理的，审判阶段便是走个流程而已。
以是，在审查起诉阶段，能够就一些有利于当事人的情节，与审查官达成一存问见的，可以起到兵不血刃的效果。
第四，审查院的量刑建议并不是铁板钉钉一块，有理有据的情形下，法院也会调度审查院的量刑建议。
这个案件中，在审查起诉阶段，笔者就向审查官提出量刑过重了，但审查官没有采纳笔者的见地，由于是适用缓刑，当事人还是赞许签署认罪认罚具结书了。
在审判阶段，对笔者提出的量刑过重的不雅观点，法院却听进去了，终极调度了审查院的量刑建议，少判了三个月。
事实上，两年前，笔者还在江西办过一个在审查起诉阶段，审查院没有建议缓刑，在审判阶段，法院却调度审查院的量刑建议，改判当事人缓刑的案件呢。
以是，哪怕签署了认罪认罚具结书，还是不要躺平，在审判阶段，连续据理力争，说不定会有惊喜。
第五，虚开增值税专用***案件，取得***方要适用缓刑，必须补缴税款。
虚开增值税专用***案件，如果审查院或者法院认为当事人的行为造成增值税税款丢失的，就涉及到为国家挽回税款丢失的问题。
如果不补缴税款，就意味没有为国家挽回税款丢失，哪怕金额再小，审查院估计也不大可能建议适用缓刑。就算审查院建议适用缓刑了，在审判阶段，该量刑建议分分钟也会被法院调度，改为适用实刑。
须要把稳的是，在虚开增值税专用***案件中，补缴税款的主体是取得***方，即抵扣方；也便是说开具***方，没有补缴税款的责任。
但是，没有责任，不代表不可以补缴税款。在取得***方，没有补缴税款的情形下，开具***方也可以代替取得***方补缴税款，以争取适用缓刑。
