序言
在上一文《颜值即正义的本日，商品的外不雅观如何保护？》中，我们先容了商品的外不雅观可以通过外不雅观设计专利、实用艺术品、立体牌号以及商业外不雅观得到保护，并就外不雅观设计专利和实用艺术品两种保护办法的详细表现形式以及需知足的条件展开剖析。本文将连续先容别的两种保护办法。
品牌方：关于商品外不雅观的专利权和著作权保护我们已经理解的差不多了，再来说说其他两种保护办法吧。
状师：好嘞！
不过在开始之前要强调一点，这里所指的商品外不雅观不仅包括商品本身的造型或设计，还包括商品外包装的设计，符合条件的，同样能够通过前述四种办法得到保护。
立体牌号
立体牌号即三维标志，是指仅由三维标志或者含有其他要素的三维标志构成的牌号。这个三维标志既可以是商品本身的形状，也可以是商品的包装物或者其他三维标志。[1]仅从定义来看，想申请一个立体牌号彷佛并不繁芜，实在不然。相较于平面牌号，立体牌号的注册申请有着更为严苛的审查标准。除了须要知足其他平面牌号注册时的“显著性”要件外，还须要知足另一个特有要件，即“非功能性”。
1.立体牌号应具有“显著性”
关于立体牌号的“显著性”，《牌号审查审理指南》（以下简称“《指南》”）将其阐明为“牌号应该具备的足以使干系"大众年夜众区分商品或做事来源的特色”。但实践中对付牌号是否具有显著性的判断，绝对不是一句话这么大略。
牌号取得显著性的办法分为两种：一种是“天生丽质”型，该牌号一经设计完成即得到了固有显著性；另一种则是“勤能补拙”型，这一类型的牌号常日须要经由后续的宣扬、推广、利用来得到显著性。然而，实践中能够被认定为具有固有显著性的牌号险些是百里挑一。那究竟如何判断一个立体牌号是否具有显著性呢？须要分情形来看：
（1）固有显著性。立体牌号的固有显著性程度取决于其利用办法。常日情形下，立体牌号的利用包含以下三种办法：用作商品本身的形状、用作商品的包装以及用作商品的装饰。三种办法中，只有作为商品的装饰利用，使得干系"大众认为该三维标志与指定商品无直接关联时，才可能认定该立体牌号具有固有显著性。如在圣·托斯公司立体小熊牌号一案[2]中，北京高院认为：由类似气泡状几何图形组成的立体小熊牌号与其指定注册的第18类箱包等商品以及第25类服装等商品并无直接关联，从商业认知和利用形式来看干系"大众年夜众能够将其认定为牌号标识，故该三维标志具有固有显著性。
而在其他两种利用办法下，干系"大众年夜众看到该三维标志时，常日会将其认知为“商品本身的形状”或“商品的包装”，属于对商品特点的直接描述，而非指示商品来源。但实践中，以商品本身或商品包伪装为三维标志申请注册牌号的环境又占绝大多数，而由于缺少固有显著性，这些牌号每每都会有一段“牌号注册申请予以驳回”的惨痛经历。
（2）得到显著性。一次失落败不即是一贯失落败，《指南》为不具有固有显著性的牌号供应了第二次得到显著性的机会——有充足证据证明此类立体牌号经由长期或广泛利用起到了区分商品来源的浸染，可以取得显著性。同时明确，剖断某个标志是否经由利用取得显著性特色，应该综合考虑下列成分：
① 干系"大众对该标志的认知情形；
② 该标志在制订商品或做事上实际利用的韶光、利用办法、同行业利用情形；
③ 利用该标志的商品或做事的发卖量、业务额及市场霸占率；
④ 利用该标志的商品或做事的广告宣扬情形及覆盖范围；
⑤ 使该标志取得显著特色的其他成分。
经利用得到显著性的判断关键在于牌号有名程度的认定。常日情形下，如果牌号利用者可以证明全国范围的干系公众年夜众对利用在特定商品上的某一标志已经广为知晓，且能够在牌号和商品来源之间建立起唯一对应关系，则可以认定该牌号具有得到显著性。立体牌号应具有“非功能性”
有关立体牌号“非功能性”的哀求规定在《牌号法》第十二条：以三维标志申请注册牌号的，仅由商品自身的性子产生的形状、为得到技能效果而需有的商品形状或者使商品具有本色性代价的形状，不得注册。同时，《指南》对以上三种“功能性”的环境做了细化性规定：
（1）商品自身的形状具有功能性
《指南》将“仅由商品自身性子产生的三维形状”阐明为：为了实现商品固有的目的和用场所必须采取的或常日采取的三维形状。这里借用一下《指南》给出的示例：汽车轮胎。
众所周知，轮胎这一商品之以是呈现出有一定宽度的立体圆环形状是为了实现支撑车辆、打仗地面以及担保车辆正常行使的功能。因此，当这种三维形状被指定利用在“轮胎”这一商品上时，一旦许可其成为牌号注册，权利人将得到这种立体圆形的市场垄断地位，从而使得其他轮胎制造商不得在商业活动中利用这种三维形状，故应禁止此类三维标志的注册。
（2）实用功能性
《指南》将“为得到技能效果而需有的商品三维形状”，即三维形状的实用功能性阐明为：为使商品具备特定功能，或者使商品固有的功能更随意马虎地实现所必须利用的三维形状。
如在之宝制造公司立体牌号案[3]中，北京高院明确：只管ZIPPO牌号已经具有一定的有名度，但若要将打火机的三维形状作为立体牌号注册，仍应对其非功能性进行判断。整体来看，涉案形状的方盒设计便于携带，上盖存在有利于安全，铰链连接实现单手操作的方便性，圆角及微拱实现了按压时的舒适、避免刮蹭，各个关键特色均属于为得到技能效果所必须具有的形状，具有功能性。如果同行业的其他竞争者须要选择具有类似性能的打火机时就不可避免的会利用被异议牌号的关键特色。
（3）美学功能性
同样，《指南》也对三维形状具有美学功能性授予理解释：为使商品的外不雅观或造型具有美学代价，进而本色性地影响消费者的购买意愿所利用的三维形状。大略来说便是匆匆使消费者激情下单的关键成分在于三维形状（可能是商品本身或商品包装）俏丽的形状和独特的设计，至于这个商品的供应者是谁，消费者根本不在乎。此时，就可以认定为这一三维形状具有美学功能性。
此处可以借助开平味事达调味品公司立体牌号案[4]来理解，北京一中院详细阐释了作甚“美学功能性”。其指出：对立体牌号美学功能性的认定应综合考虑“美感”与“本色性代价”两个要素，而商品的“本色性代价”常日由干系公众的购买行为表示。涉案立体牌号为制订颜色的方形瓶，指定利用商品为食品调味品，因此对涉案三维标志的美学功能性进行判断时，应以购买者的购买意图作为判断主体。如果购买者在决定购买哪种食用调味品时，紧张考虑的是该商品的包装，则可以认定这一方形瓶设计具有美学功能性。但结合干系公众年夜众的一样平常认知可以看出，对付食用调味品这一类商品，购买者所关注的常日是其商品本身的质量、生产厂商等要素，至于其采取的包装本身虽然可能在一定程度上影响购买者的购买行为，但显然并非决定性成分。
须要强调的是，如果立体牌号被认定具有功能性，即便经由长期利用也不能得到注册。那究竟为什么要给立体牌号设置这样一个限定呢？难道那种具有便携、防风功能的打火机，那种看一眼就忍不住要立即下单的可爱公仔都不配得到保护吗？当然不是！
《牌号法》保护的是商品的识别功能为牌号所有人带来的利益，而对付这些具有功能性和艺术性的商品来说，《专利法》和《著作权法》已经能够为其供应足够的保护空间了，如果再将其纳入到《牌号法》的保护范围中，专利和著作权制度中为权利人设置的独占保护期将在相称程度上落空。由于一旦专利权和著作权的保护期限届满，权利人便会立即通过注册牌号得到无期限地保护，这显然不合理地占用了共有资源，使得竞争者处于不合理的竞争劣势。
商业外不雅观
“商业外不雅观”（Trade Dress）一词来源于美国，常日包括指产品的形状或者形状、产品的包装、在产品或其包装上利用的颜色或者设计等组合，强调商品外不雅观的整体印象。虽然我国并没有相应的观点，但这一保护客体被纳入在《反不正当竞争法》的保护范畴内。《反不正当竞争法》第六条第一款规定，经营者不得擅自利用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，从而引人误认为是经营者与他人的商品或者与他人存在特定联系。
基于前述规定，商品的外不雅观若想要得到《反不正当竞争法》保护，则首先须要知足“有一定影响”这一要件。根据3月22日刚刚生效的《反不正当竞争法法律阐明》第四条之规定，“有一定影响”的标识应该“具有一定的市场有名度”和“具有差异商品来源的显著特色”。
首先，“具有一定的市场有名度”为商品的外不雅观提出了可识别性的哀求，标识的市场有名度越高，其所具有的可识别性就越高。而标识提高市场有名度最行之有效的方法便是通过长期的经营、宣扬、推广等活动使该标识为干系"大众所熟知。鉴于此，《反不正当竞争法法律阐明》第四条第二款明确，在判断标识的有名度时，应综合考虑中国境内干系"大众年夜众的知悉程度、商品发卖的韶光、区域、数额和工具，宣扬的持续情形、程度和地域范围，标识受保护的情形等成分。
其次，商品的外不雅观还应“具有差异商品来源的显著特色”。实在质在于有名标识在市场中得到了一定的认可度之后，消费者能够通过商品的外不雅观识别商品的来源。特殊须要把稳的是，商业外不雅观与牌号不同，无论商品的形状设计如何新颖、独特，都无法得到固有显著特色，而必须通过利用得到显著性。由于商品设计与商品来源之间的联系无法天然建立，纵然最独特的设计也只能吸引消费者的把稳力而不能自动地指示产品来源。这一要件在《反不正当竞争法法律阐明》第五条中也有所表示。
综上可得，《反不正当竞争法》所保护的法益是经营者基于其具有一定影响的商业外不雅观所衍生出的竞争性法益，而该法益被侵害的紧张办法是造成消费者稠浊，因此，《反不正当竞争法》并没有主动授予经营者积极的专有性权利，而是通过规制稠浊行为达到对经营者的保护。
品牌方：原来一个商品在投放市场发卖之前可以事先采纳这么多保护方法，我们这就去准备起来，把能申请的都先申请一遍！
状师：且慢……为商品制订全面的知识产权保护方案是有必要的，不过不同保护机制的保护期限、启动条件以及本钱均有所不同，比如外不雅观设计保护期限短，商业外不雅观和实用艺术品的保护门槛高，牌号续展须要支付用度等。建议在选择保护办法的时候还是应结合欲推广商品的特点、公司发展需求等方面综合判断。
[1]拜会《牌号审查审理指南》（2021）第六章 三维标志牌号的审查审理一节
[2] (2014)高行(知)终字第3866号
[3] (2015)高行（知）终字第4355号
[4] (2012)一中知行初字第269号
文：田潇雨、王洁敏
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