一、虚拟货币的刑法属性辨析
实践中对虚拟货币的刑法属性认定存在几类见地：
第一种见地认为，虚拟货币仅是存储于打算机系统内的电子数据，时下更是作为造孽货币在我国“黑市”流利，大都充当违法犯罪支付手段、境外资金造孽入境媒介等“黑灰”角色，在法律无明文规定的情形下，不应当认定为刑法意义上的财物。第二种见地认为，虚拟货币属于虚拟商品，具有财产代价，且从法律阐明关于盗窃、抢劫毒品等违禁品定盗窃、抢劫罪的规定看，也应该将虚拟货币认定为刑法意义上的财物。但鉴于我国现行政策禁止虚拟货币流利，不宜将其认定为合法财产予以保护。第三种见地认为，虚拟货币属于刑法意义上的财物，且属于合法财产，除非其被持有人用于违法犯罪或直接源于持有人的违法犯罪等，否则应该保护虚拟货币持有人的财产权柄。笔者赞许第三种见地。情由是：
（一）虚拟货币具有经济属性可归属为财物
1.虚拟货币本身具有利用代价。法定货币特殊是纸币（具有收藏代价的除外），除了具有代价尺度、交流媒介、支付手段等法定功能之外，其本身并不具有一样平常性利用代价。但虚拟货币不同，其本身可以具有一定的利用代价，表现在：（1）充当结算媒介。在一些区块链运用领域例如证券结算领域，区块链系统内部的加密资产流利不可或缺，如为了实现区块链证券结算系统中的货银对付（DVP），须要由区块链中的掌握或指定节点在向托管银行存入等额法定货币的条件下，发行虚拟货币即“结算***”（Settlement Coin）以实现系统内部的证券与资金结算。（2）充当虚拟凭据或财产。如作为演唱会、音乐会的门票等，通过区块链技能实现不可修改的功能；作为电子投票、游戏道具等，利用区块链技能确保虚拟财产不可修改。在此情形下，只管依法应该否定其货币功能，但不影响其财物属性的认定，也是法律为新兴技能发展保留必要通道的功能表示。
2.虚拟货币的交流代价客不雅观存在。比特币等虚拟货币，通过区块链将天下上任何角落的陌生人连接起来，通过“共识机制”和“去中央化”的点对点交易来传输代价，成为天下范围内便捷结算工具，特殊是通过锚定法定货币（或资产）办法保持价格稳定的稳定币如泰达币（USDT）应运而生往后，虚拟货币的货币功能日益完善。虚拟货币具有的去中央化特色，通过分布式加密系统运行，天下上所有的虚拟货币硬件系统都存有虚拟货币账本，虚拟货币不会因一个硬件的灭失落而灭失落。也正基于虚拟货币技能上的不可修改性和反薄弱性，虚拟货币被部分群体视为“硬通货”，成为现实生活中购买商品和做事的支付手段。在当下的天下支付体系内，虚拟货币已经超越其打算机数据这一物理特性，作为新兴金融技能，被许多国家纳入金融体系，并将其作为一种合法的货币利用，如日本、美国、欧洲、澳大利亚和新西兰等国家。据统计全天下已有73个国家近3万台虚拟货币ATM机。
我国目前出于保障公民币作为法定货币的地位、打击违法犯罪等考虑，尚未承认虚拟货币的法定货币地位及货币功能，但其交流代价因存在境外市场的法定认可和合法流利而客不雅观存在，无法摒除。如果将虚拟货币视为毒品等违禁品予以对待，不承认其交流代价，势必导致虚拟货币不可避免地从境外流入境内后，凝集的劳动代价、市场代价被废弃，客不雅观上导致财产灭失落，并不利于涉虚拟货币犯罪案件追赃挽损事情的开展。
3.以造孽手段取得他人虚拟货币的，应该按照财产犯罪处理。如前所述，虚拟货币客不雅观上具有正向的利用代价和交流代价，不同于不具有任何正向代价的毒品等违禁品。在法律阐明等出于对霸占保护的目的，而规定盗窃、抢劫、诱骗毒品等违禁品，构成干系财产犯罪的情形下，“举轻以明重”，虚拟货币理所应该成为财产犯罪工具。
基于虚拟货币之打算机数据这一物理特性，法律实践及学理上一贯存在将涉虚拟货币犯罪按照打算机信息系统类犯罪定罪惩罚的做法和不雅观点，显然放弃了对虚拟货币之利用代价和交流代价的评价，又不得不通过扩大对我国刑法规定的打算机信息系统类犯罪手段阐明的办法，为此类行为寻求定罪路子，确有违“罪刑法定”之嫌。如某案中，涉案被告人并不是利用刑法第二百八十五条规定的技能手段等造孽侵入打算机信息系统，也未履行刑法第二百八十六条规定的对打算机信息系统功能进行删除、修正等行为，其行为本色是非法获取虚拟货币，陵犯的法益是物的所有权，并未陵犯打算机信息系统类犯罪所保护的公共秩序之法益。舍弃财产犯罪，以打算机信息系统类犯罪定罪惩罚，有违罪过刑相适应的基本原则，也剥夺了被害人的诉讼参与权及财产权柄的保护。
基于上述剖析，笔者附和将通过骗取、盗窃、抢劫等造孽办法取得他人虚拟货币的行为与打算机信息系统类犯罪行为，认定为法条竞合关系，而非想象竞合关系的见地。对付盗窃虚拟货币等，数额未达到定罪标准的，不能退而求其次，按照打算机信息系统类犯罪定罪惩罚。
（二）现行法律政策并未将虚拟货币定性为造孽物品
1.干系规章明确认定为虚拟商品。2013年12月中国公民银行、工业和信息化部、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合发布的《关于戒备比特币风险的关照》（银发〔2013〕289号，以下简称《2013五部门关照》）明确规定：“从性子上看，比特币应该是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流利利用。”进而，如泰达币等与比特币一样具有“没有集中发行方、总量有限、利用不受地域限定和匿名性”等特点的其他虚拟货币，也应该属于虚拟商品。我国民法典第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”可见，将比特币等虚拟商品归属于虚拟财产进行保护，亦得到民法典这一开放态度的支撑。
2.行政法律政策并未全面禁止虚拟货币交易。中国公民银行、最高公民法院等十部门于2021年9月15日发布的《关于进一步戒备和处置虚拟货币交易炒作风险的关照》（银发〔2021〕237号，以下简称《2021十部门关照》）第一条第（二）项规定：开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中心对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易供应信息中介和定价做事、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币干系业务活动涉嫌造孽发售代币票券、擅自公开拓行证券、造孽经营期货业务、造孽集资等造孽金融活动，一律严格禁止，武断依法撤消。对此条规定，法律实践中产生两种阐明：一种认为，所有的虚拟货币买卖行为都是属于禁止的造孽金融活动；另一种见地认为，只有涉嫌造孽发售代币票券、擅自公开拓行证券、造孽经营期货业务、造孽集资等的虚拟货币买卖行为，才是非法金融活动而予以禁止。“业务”的释义是个人的或某个机构的专业事情。对付偶尔一次的买卖行为，显然不能定义为业务活动，比如某案中作为***虚拟货币方的李某乙，现有证据可以查明是第一次代其儿子在境内***虚拟货币，将其这次售卖行为定性为业务活动，显然欠妥。综上，笔者认为《2021十部门关照》并未将所有的虚拟货币买卖行为都认定为造孽金融活动而予以禁止。法律实践必须结合个案行为特色，对是否属于应该禁止的造孽金融活动作出认定。
再从《2021十部门关照》第一条第（四）项的规定看，买卖虚拟货币可认定为“虚拟货币投资交易活动”，违背公序良俗的才认定行为无效，而不是因违反法律、行政法规的逼迫性规定而无效。不涉及造孽金融活动的虚拟货币交易行为，不具有行政违法性。虽然买卖虚拟货币的民事行为，因危害了国家的金融秩序等可以认定无效，但交易工具虚拟货币本身并非造孽物品。
3.从民事审判实践来看，仅“厌恶”交易行为，并不否认虚拟货币的合法财产属性。笔者从中国裁判文书网随机选取的2022年以来的16件涉及虚拟货币交易的终审民事讯断看，法律实践对付以虚拟货币的生产、交易、投资为目的而履行的民事行为，全部以违背公序良俗为由认定无效，但对涉案的虚拟货币及交易对价，并未采纳移送干系行政部门处理，并由行政部门予以追缴等方法。个中，颇具代表性和辅导意义的最高公民法院（2022）最高法知民终1581号民事讯断，认为为获取虚拟货币而订立的软件开拓条约，因危害社会公共利益而无效，但双方当事人对付条约无效均存在差错，故讯断被上诉人向上诉人返还条约款10万元，而非没收该10万元，或者将该10万元打消在法律保护范畴之外，这与《2021十部门关照》规定的精神是同等的。对付未涉及毁坏金融秩序、危害金融安全的虚拟货币交易行为，民事行为人风险自担、任务自担，现行的法律政策尚未禁止，更未将虚拟货币认定为是与毒品、淫秽书刊、牵制刀具等一样性子的违禁品，干系主体持有虚拟货币具有合法性。例如林农所有的林木，在未取得砍伐容许证前，可以合法所有，但不得以砍伐办法处置。
综上，在现行的法律政策框架下，我国干系主体持有的虚拟货币，仍属于合法财产，受到法律保护。
二、以合法性的基本态度处理涉案款物
基于上述剖析，笔者认为对付涉虚拟货币的犯罪行为，涉案款物并不可一律予以没收或者发回，应该在刑事、民事法秩序统一的根本上，分别予以对待，做到个人财产权柄和社会公共利益的均衡保护。
（一）被害人无交易行为的。如盗窃他人虚拟货币的，被害人并无将其持有的虚拟货币对外***的行为和意思表示。被告人通过造孽办法取得被害人的虚拟货币密匙，从而窃得虚拟货币的，盗窃行为侵害的是被害人对虚拟货币的合法财产权，被害人并无危害国家金融秩序等违背公序良俗的行为。在此环境下，应该讯断被告人承担退赔被害人经济丢失的责任。对付被告人尚未转移的虚拟货币，应该责令返还给被害人；对付已经转移的虚拟货币，可以按照被告人销赃价、被害人购买价或被害人的前手购买价、参照被告人或被害人近期同类虚拟货币交易价等，认定犯罪数额并责令退赔被害人；对付无法查明销赃价、购买价等的，鉴于我国已经取消境内各种形式的虚拟货币交易平台，故缺少相应的市场参考价格，即无法按照《中华公民共和国价格法》的规定，由干系政府价格认定部门作出价格认定，干系虚拟货币的价格不计入犯罪数额，但犯罪行为应予以认定。
（二）被害人有交易行为的。对付被告人是利用被害人的交易行为而履行的诱骗、抢劫、打劫、盗窃等涉虚拟货币犯罪行为，因被害人系在履行违背公序良俗的行为过程中，致其合法财物被侵害，被害人亦具有差错。刑事讯断在确定被告人的退赔任务时，应该把稳与民事裁判保持同等。对付具有多次虚拟货币交易、无法解释虚拟货币合法来源、有证据证明系为了履行违法犯罪而交易虚拟货币等环境的，可判令追缴被告人的全部违法所得并予以没收，不再责令退赔被害人；不具有前述环境的，应结合被害人的民事差错程度，判令被告人部分或者全部退赔被害人，个中判令部分退赔被害人的，别的部分应该责令向被告人追缴并予以没收。缴获的虚拟货币，可以通过特殊路子，在国际市场合法售卖，取得款项上交国库。
来源： 山东高法
